[作者] 华税律师事务所
编者按：儿童投资主基金与杭州市西湖区国税局关于间接转让杭州国益路桥经营管理有限公司股权案件的争议纠纷自2011年9月始，历经行政复议，行政诉讼一审、二审，最终于2015年12月15日由浙江省高级人民法院作出二审判决，杭州西湖区国税局胜诉，企业补缴税款1亿逾元。本案争讼标的涉及杭州绕城高速公路BOT项目，案件事实较为复杂，且转让价款金额巨大，是近年来非居民企业间接转让中国居民企业股权的经典案件。笔者拟对本案主要情况进行分析，并结合国税总局698号文以及7号公告的有关规定提出此类交易的税法风险防范建议。
一、本案各方主体及交易事实简介
（一）杭州绕城高速公路BOT项目公司的情况
杭州绕城高速公路全长123公里，全线从1994年开始分四段建设，于2003年12月贯通。2005年9月，经交通部、商务部、国家发改委、浙江省人民政府批准，杭州绕城高速公路经营权作为BOT项目整体出让给杭州国益路桥经营管理有限公司（以下简称为“国益路桥公司”），并由国益路桥公司负责该高速路段的后续投资建设、养护及运营工作。
国益路桥公司成立于2004年4月，注册地位于杭州市西湖区，系中国居民企业，注册资本为3.2亿美元，经营范围系公路投资、建设、经营、养护、管理、服务等。公司性质系中港合资企业。公司成立之初股东为香港国汇有限公司（持股比例为95%）和浙江国叶实业发展有限公司（持股比例为5%），后境内企业股东变更为广东新川有限公司（持股比例仍为5%）。
（二）香港国汇有限公司及其境外企业集团的情况
香港国汇有限公司（以下简称“香港国汇公司”）注册地位于香港，系香港居民企业，持有国益路桥公司95%的股权。
香港国汇公司是Chinese FutureCorporation（以下简称“CFC公司”）的全资子公司。CFC公司注册地位于开曼群岛。
本案当事人儿童投资主基金（the Children’sInvestment Master Fund，以下简称“儿童投资主基金”）注册地也位于开曼群岛，并持有CFC公司26.32%的股权。同时，注册地同样位于开曼群岛的Wide Faith Group Limited持有CFC公司73.68%的股权。
国益路桥公司、香港国汇公司及其境外企业集团的股权结构如下图所示：
（三）间接转让国益路桥公司股权交易的情况
新世界发展有限公司（以下简称“新世界公司”）注册地位于香港，是在香港联合交易所挂牌的上市公司，Moscan Developments Limited（以下简称“Moscan公司”）是新世界公司的全资子公司，注册地位于开曼群岛。
2011年9月9日，儿童投资主基金与Moscan公司签署股权转让协议，约定由Moscan公司收购儿童投资主基金所持有的CFC公司26.32%的股权，Moscan公司向儿童投资主基金支付股权转让价款2.8亿美元，并支付自2011年7月1日起至2011年8月31日止期间按购买价年利率8%计算的价款利息约合380万美元。
本次股权转让交易完成后，国益路桥公司的境外企业集团股权结构如下图所示：
二、税企争讼历程及各方主要理由
（一）税企争讼历程
2011年10月9日，儿童投资主基金根据国税函[2009]698号文的规定向杭州市西湖区国家税务局（以下简称“西湖区国税局”）报告了上述股权交易情况并提交了股权转让协议等资料。
西湖区国税局多次要求儿童投资主基金提供补充资料，并进行了多次约谈与核实工作，最终经审查认为，香港国汇公司持有国益路桥公司95%的股权，而香港国汇公司由CFC公司100%控股，儿童投资主基金作为CFC公司股东持有该公司26.32%的股权，儿童投资主基金将该等股权转让给Moscan公司的交易符合国税函[2009]698号文所规定的“境外投资方（实际控制方）通过滥用组织形式等安排间接转让中国居民企业股权，且不具有合理商业目的，规避企业所得税纳税义务的，主管税务机关层报税务总局审核后可以按照经济实质对该股权转让交易重新定性，否定被用作税收安排的境外控股公司的存在”的情形，应当否定CFC公司和香港国汇公司的实质，要求儿童投资主基金依法申报缴纳企业所得税。
形成初步纳税调整意见后，西湖区国税局层报国税总局审核是否按照经济实质对该股权转让交易重新定性并征收企业所得税。2013年7月，国税总局批复同意对该股权转让交易重新定性并征收企业所得税。
2013年11月12日，西湖区国税局向儿童投资主基金送达了杭国税西通（2013）004号《税务事项通知书》，要求儿童投资主基金缴纳税款人民币105，310，815.32元。
儿童投资主基金于2013年11月19日缴纳了税款，其后向杭州市国家税务局提出行政复议申请，请求撤销杭国税西通（2013）004号《税务事项通知书》，杭州市国家税务局于2014年4月10日作出行政复议决定，维持了杭国税西通（2013）004号《税务事项通知书》。
儿童投资主基金不服，于2014年4月24日向杭州市西湖区人民法院提起行政诉讼，请求撤销本案的税务事项通知书。杭州市西湖区人民法院将本案报送杭州市中级人民法院（以下简称“一审法院”）。一审法院于2014年12月23日立案，并于2015年7月9日作出一审判决，驳回儿童投资主基金的诉讼请求。
儿童投资主基金遂向浙江省高级人民法院（以下简称“二审法院”）提起上诉，二审法院于2015年9月24日立案，并于2015年12月15日作出终审判决，驳回了儿童投资主基金的上诉请求。
（二）儿童投资主基金的观点及主要理由
儿童投资主基金认为，其与Moscan公司发生的股权转让交易系在中国境外发生，CFC公司与香港国汇公司均具有经济实质，不存在避税安排，中国税务当局对本交易事项不具有税收管辖权。主要理由如下：
1、CFC公司具有经济实质，非空壳公司、导管公司
CFC公司具有自己的经营管理活动，实施了债券发行、维持债券上市、债券评级、审计、抵押品托管、支付债息等管理活动，除发行债务外一直致力于境外首次公开股票发行、寻找投资项目、降低运营成本等工作，且配备了相应的人员、办公场所、设备。同时，CFC公司对外签署了很多境外合同，对合同的相对方承担了相应的义务，CFC公司每年均出具审计报告，并非是一家空壳公司。
为证明上述事实，儿童投资主基金曾向法院提交了以下证据材料：
（1）CFC公司注册登记书；
（2）CFC公司董事名册；
（3）CFC公司2006年-2010年经审计的合并财务报告；
（4）汇丰银行关于CFC公司定期支付员工工资的交易凭证；
（5）CFC公司招债书；
（6）对CFC公司发行债券的穆迪评级文件；
（7）新加坡证券交易所关于CFC公司发行债券的公告；
（8）CFC公司的债息支付凭证。
2、香港国汇公司具有经济实质，非空壳公司、导管公司
香港国汇公司配备了相应人员、办公场所、设备，是行使管理职能的公司。香港国汇公司持股杭州国益路桥公司的架构是当时的中国政策法律决定的，国家发改委、交通部、商务部的批复均由香港国汇公司作为持股主体，且不得转让。
为证明上述事实，儿童投资主基金曾向法院提交了以下证据材料：
（1）香港国汇公司商业登记证及出资证明书；
（2）香港国汇公司董事名册；
（3）香港国汇公司审计报告；
（4）签订于2003年5月12日的《纷美投资有限公司与香港国汇有限公司关于买卖威达华控股有限公司全部股权合同》；
（5）签订于2005年4月22日的《国汇有限公司与得年实业有限公司买卖协议》；
（6）签订于2005年10月12日的《香港铁路有限公司、信谊控股有限公司及国际发展有限公司租赁合同》；
（7）租赁合同、业主同意函、香港国汇公司给业主的承诺函；
（8）签订于2006年1月31日的《信谊控股有限公司、国汇有限公司经营场地与服务共享协议》；
（9）薪资支付证明。
3、股权转让交易具有合理的商业目的
根据中国商务部及国家发改委的要求以及国益路桥公司章程的约定，未经批准以及中小股东的同意，香港国汇公司不能将国益路桥公司的股权对外转让。同时，由于CFC公司在对外发行债券时将持有的香港国汇公司股权全部设置了抵押，CFC公司也无法将香港国汇公司的股权随意对外转让。儿童投资主基金如欲剥离其海外基础设施类业务，则只能对外转让CFC公司的股权。因此，本次股权转让交易具有合理的商业目的，不存在滥用组织形式故意规避中国税收的意图，并非以取得税收利益为主要目的。
为证明上述事实，儿童投资主基金曾向法院提交了以下证据材料：
（1）《香港国汇有限公司作为子公司担保人及法律债券信托公司作为受托人协议》；
（2）《股份抵押协议》；
（3）《中外合资杭州国益路桥管理有限公司章程》；
（4）国家发展和改革委员会《国家发展改革委关于杭州绕城高速公路西线经营权益转让项目的批复》（发改交运（2005）1948号）；
（5）国家发展和改革委员会《国家发展改革委关于杭州绕城高速公路北、东、南线经营权益转让项目的批复》（发改交运（2005）1949号）；
（6）中华人民共和国商务部《商务部关于同意杭州国益路桥经营管理有限公司增资、变更经营范围的批复》（商资批（2005）2378号）；
（7）浙江省人民政府办公厅《浙江省人民政府办公厅关于杭州绕城高速公路收费权益转让的复函》（浙政办发函（2005）65号）。
（三）西湖区国税局的观点及主要理由
西湖区国税局认为，儿童投资主基金通过“儿童投资主基金—CFC—香港国汇—国益路桥”的股权层级安排转让CFC公司股权从而间接转让了国益路桥公司的股权，该交易不具有合理的商业目的，具有明显的避税目的，且CFC公司与香港国汇公司不具有经济实质，应对该交易进行重新定性并征收企业所得税。主要理由如下：
1、CFC公司、香港国汇公司不具有经济实质
CFC公司与香港国汇公司均注册在避税地或低税率地区，不从事制造、经销、管理等实质性经营活动。
2、股权转让价主要取决于对国益路桥公司的估值
由于新世界公司系香港联交所上市公司，因此其在实施重大资产重组交易时需要进行信息披露。从新世界公司曾披露的估值报告中显示，新世界公司对股权收购价款的估值是完全基于国益路桥公司营运能力而进行的估值。
3、本股权交易不具有合理商业目的
从新世界公司曾披露的通函、联合公告中显示，新世界公司通过其子公司Moscan公司收购CFC公司26.32%的股权的目的就是收购国益路桥公司的股权。因此，假如CFC公司不实际控制国益路桥公司，本交易将根本无法达成。儿童投资主基金可以安排香港国汇公司直接转让国益路桥公司的股权，但却作出了儿童投资主基金转让CFC公司的安排，交易形式与最终的交易目的相违背，足以说明不具有合理的商业目的。
（四）法院观点
一审法院经审理认为，本案税务机关认定儿童投资主基金等境外转让方转让CFC公司和香港国汇公司股权，从而间接转让杭州国益路桥公司股权的交易不具有合理商业目的，属于以减少我国企业所得税为主要目的的安排。税务机关对儿童投资主基金间接转让杭州国益路桥公司股权的交易重新定性，否定被用作税收安排的CFC公司和香港国汇公司的存在，对儿童投资主基金取得的股权转让所得征收企业所得税，符合企业所得税法等相关规定。遂判决驳回原告的诉讼请求。
二审法院经审理后判决驳回上诉，维持原判。
三、华税点评
我国规范非居民企业间接转让中国居民企业股权交易税收事项的规范渊源主要包括《企业所得税法》第四十七条、《企业所得税法实施条例》第一百二十条、《国家税务总局关于加强非居民企业股权转让所得企业所得税管理的通知》（国税函[2009]698号）以及《国家税务总局关于非居民企业间接转让财产企业所得税若干问题的公告》（国家税务总局公告2015年第7号）。在本案中，儿童投资主基金看似提出了充分的理由来论证其交易的合理性和各控股主体的经济实质，但稍加分析就会发现其本身存在的诸多问题。在诉讼程序中，一审法院和二审法院对儿童投资主基金的上述理由均不予支持，但并未加以详细说明，笔者结合7号公告和698号文的规定对儿童投资主基金的理由及交易的主要缺陷分析如下：
（一）投资管理类公司经济实质的判定关键点：投资多元化
无论是698号文还是7号公告，在认定非居民企业存在滥用公司组织形式间接转让中国应税财产的行为时，均把中间控股公司的经济实质作为重点考察。国税总局在698号文和7号公告中均没有给出明确的判定是否具有经济实质的标准，通常在实务中征纳双方会借鉴关于认定税收协定中受益所有人经济实质的规定。关于受益所有人经济实质的认定规定主要见于《国家税务总局关于如何理解和认定税收协定中“受益所有人”的通知》（国税函[2009]601号）和《国家税务总局关于认定税收协定中“受益所有人”的公告》（国家税务总局公告2012年第30号），其认定标准系“经济实体+实质经营活动+经济权归属+经济权匹配”。
在间接股权转让交易中，对于中间控股公司经济实质的认定标准便可部分借鉴上述标准，即“经济实体+实质经营活动+功能风险匹配”。所谓经济实体，即该公司应具备公司正常运作的场所、资金、人员、管理层等；所谓实质经营活动，即该公司应当具有实质上的经营活动；所谓功能风险匹配，是指该公司在集团内部实际履行的功能和风险是否与其实施的经营活动相匹配。
然而，在对投资管理类公司的经济实质判断上，如何认定其实质经营活动存在困难。当前，海外持股平台被广泛应用于集团股权结构之中，作为海外持股平台的公司应当如何认定其实质经营活动是一个较多争议的问题。
在本案中，儿童投资主基金称CFC公司具有正常的经济实体，且在集团内部承担的是投资管理功能，并承担了投融资的相应商业风险，具体实施了债券融资、资产抵押、股权投资等实质性经营活动。这似乎已经基本上符合了对经济实质的考察标准。但是，西湖区国税局和国税总局仍然认定CFC公司不具有经济实质，笔者认为，CFC公司只有国益路桥公司这一处投资，且其发行债券的融资均系为国益路桥公司提供资金的，其核心缺陷在于其所有的经营活动均系为杭州的国益路桥公司所实施。基于此，西湖区国税局和国税总局认为CFC公司不具有实质上的经营活动。因此，笔者认为，在考察判定投资管理类公司的实质性经营活动时，投资多元化是关键，且其投融资管理的经营活动均具有鲜明的项目性划分，如果公司只有一个投资项目，而且还是在中国，其基本上所有的投资管理类活动都是围绕着这一个投资项目展开的，则很难说明其具有实质上的经营活动。
（二）合理商业目的判定关键点：股权价值来源
企业所得税法及其实施条例对海外交易是否具有合理商业目的的判断标准是该海外交易是否以减少、免除或者推迟缴纳税款为主要目的。这一规定尚不具有实操可能性，698号文也没有对合理商业目的作出规定。而在7号公告中，国税总局较为全面地规定了考察海外交易是否具有合理商业目的的综合因素，包括股权价值来源、股权架构的经济实质、海外税负情况、直接交易与间接交易的可替代性等等。
在本案中，儿童投资主基金在论证其转让CFC公司股权具有合理商业目的的主要理由包括：（1）CFC公司和香港国汇公司即企业的股权架构具有经济实质；（2）直接交易存在契约障碍及国内监管障碍，直接交易与间接交易不具有可替代性；（3）儿童投资主基金在国益路桥公司成立之后再受让了CFC公司的股权，其入主CFC公司与剥离CFC公司的行为由商业利益所引导，并非以避税为主要目的。
儿童投资主基金的上述理由看似合理，但仔细分析也仍然会发现其理由均是站不住脚的，关键在于儿童投资主基金无论如何辩解都无法绕开CFC公司股权价值来源的问题。在本案中，儿童投资主基金将CFC公司的股权让与新世界公司的子公司Moscan公司，而新世界公司系香港联交所上市公司，需履行重大资产交易的信息披露义务。在新世界公司关于收购CFC公司股权交易的估值报告中，新世界公司直接表明股权收购价款的估值方法系以国益路桥公司的营运能力为基准。这就说明了CFC公司股权价值的主要来源是国益路桥公司，从这个意义上看，直接转让CFC公司股权与直接转让国益路桥公司的股权具有可替代性。因此，在否定CFC公司经济实质的基础上，西湖区国税局和国税总局均认为儿童投资主基金转让CFC公司股权的交易不具有合理的商业目的。
基于此，本案处理结果给我们的启示是，判断海外交易是否具有合理商业目的的关键点在于股权价值的来源。如果海外公司的股权价值来源主要系国内的资产、公司股权的，则被判定为不具有合理商业目的的风险极大。这也在7号公告的具体规定中能够得到印证。首先，7号公告第三条在规定判断合理商业目的的综合性因素中的第一项因素就是“境外企业股权主要价值是否直接或间接来自于中国应税财产”；其次，7号公告第四条在规定直接判定交易不具有合理商业目的的情形中的第一项条件就是“境外企业股权75%以上价值直接或间接来自于中国应税财产”。
总结：
中国税务当局对海外投资管理类公司的实质经营活动判断关键因素系是否具有多元化的投资，是否具有多元化的投融资管理活动，对于仅具有国内一处投资且其经营活动均围绕该一处投资的海外持股平台存在极大的被否定经济实质的风险；在合理商业目的判断方面，境外企业股权价值来源是核心判定因素，当境外企业股权价值主要来源于中国应税财产的，则存在极大的被否定合理商业目的的风险。
